L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière. Elle confère au créancier toutes les prérogatives attachées à un droit réel sans obérer tout le crédit du débiteur. Elle repose sur un droit réel nanti de tous ses attributs : le créancier hypothécaire est titulaire du droit de suite. Avantageuse pour le créancier hypothécaire, elle l’est aussi pour le débiteur. Elle est une sûreté sans dépossession.
Conformément aux articles 120 et 127 al. 2 de l’AUS de 1997, on exigeait que l’hypothèque porte sur des immeubles présents et déterminés affectés à la garantie d’une dette déterminée (art. 120 et 127 al. 2 AUS).
L’article 189 al. 1 de l’Acte de 2010 reprend les mêmes exigences en affirmant que « sauf disposition contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque. L’Acte de 2010 en son article 203 exige aussi que l’hypothèque conventionnelle ne puisse être consentie que par celui qui est titulaire d’un droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. Cependant, exceptionnellement, l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions déterminées (article 203 al. 2).
Cette innovation conduit à donner une nouvelle définition de l’hypothèque. En effet, l’article 117 de l’AUS de 1997 définissait l’hypothèque comme « une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée. Elle confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence ».
L’article 190 de l’Acte révisé dispose que « L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables ».
L’article 190 al. 2 dispose que l’hypothèque peut être légale, conventionnelle ou judiciaire.
Quant au gage, on enseignait que c'est le contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette (article 44 AUS). Il confère un droit de préférence au créancier contrairement au gage général qui ne crée aucune situation privilégiée par rapport au bien du débiteur. Il est réglementé par les articles 44 à 62 AUS. Le gage semble plus adapté aux relations privées qu’aux relations d’affaires en raison de la dépossession qu’il implique pour le débiteur.
L’affirmation doit être nuancée en raison du gage des biens incorporels prévu et réglementé aux articles 50 et s. de l’AUS de 1997.
L’Acte de 2010 a apporté de réelles modifications qui rendent caducs ces développements. En effet, le nantissement se distinguait du gage par le fait que le premier ne donnait pas lieu à la dépossession du débiteur alors que cette dépossession est inhérente au second.
Aujourd’hui, le gage se distingue du nantissement par le fait qu’il porte sur des meubles corporels alors que le nantissement ne concerne que les biens incorporels. Le gage peut actuellement être constitué sans dépossession.
Cette situation favorisera la constitution de gages successifs sur un même bien augmentant ainsi la capacité de crédit du débiteur. Aussi le nouvel Acte définit-il en son article 92 le gage comme « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier, le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».
En conclusion, le gage immobilier se distingue de l’hypothèque, car il entraîne la dépossession du bien, ce qui se traduit pour le créancier gagiste par la possibilité de percevoir les fruits civils que produit le bien gagé.
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